W dniu 24.12.2013 r. wejdzie w życie ustawa z dnia 08.11.2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2013 poz. 1473). Nowelizacja wprowadza rozwiązania, które mają – w zamyśle ustawodawcy – chronić podwykonawców.
Nowelizacja wprowadzi do ustawy definicję umowy o podwykonawstwo. Przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę zawartą w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.
Bezpośrednie płatności wynagrodzenia na rzecz podwykonawców (dalszych podwykonawców). Zamawiający będzie dokonywał bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem będą roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem będą dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na roboty budowlane. Bezpośrednia zapłata wynagrodzenia będzie dotyczyła wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem będą roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem będą dostawy lub usługi. Bezpośrednia zapłata będzie obejmowała wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.
Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty zamawiający będzie obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający poinformuje o terminie zgłaszania uwag, nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji.
W przypadku zgłoszenia uwag w terminie zamawiający będzie miał możliwość skorzystania z trzech dróg postępowania. Po pierwsze, będzie mógł nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty. Po drugie, będzie mógł złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy. Po trzecie, będzie mógł dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty, przy czym w przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty, zamawiający potrąci kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy. W dwóch pierwszych opisanych powyżej przypadkach zamawiający stanie się de facto podmiotem orzekającym o zasadności roszczeń kierowanych do wykonawcy. W mojej ocenie wszelkie zarzuty w relacjach pomiędzy wykonawcą i podwykonawcami powinny być rozstrzygane bez udziału zamawiającego – w ostateczności przed sądem.
Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego będzie mogła stanowić podstawę do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego.
***
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w przypadku zamówień na roboty budowlane winna zawierać wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem będą roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli zamawiający określa takie wymagania, oraz informacje o umowach o podwykonawstwo, których przedmiotem będą dostawy lub usługi, które, z uwagi na wartość lub przedmiot tych dostaw lub usług, nie podlegają obowiązkowi przedkładania zamawiającemu, jeżeli zamawiający określa takie informacje.
***
Ustawa wprowadzi także wymagania odnośnie postanowień, która powinna zawierać umowa o roboty budowlane. W szczególności umowa o roboty budowlane powinna zawierać postanowienia dotyczące:
- obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem będą roboty budowlane, a także projektu jej zmiany, oraz poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem będą roboty budowlane, i jej zmian;
- wskazania terminu na zgłoszenie przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem będą roboty budowlane, i do projektu jej zmiany lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem będą roboty budowlane, i do jej zmian;
- obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem będą dostawy lub usługi, oraz ich zmian;
- zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;
- terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy;
- zasad zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami;
- wysokości kar umownych, z tytułu: (a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom; (b) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem będą roboty budowlane, lub projektu jej zmiany; (c) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany; (d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty.
***
Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie będzie mógł być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej.
***
Obowiązek przedstawienia przez wykonawcę zamawiającemu dowodów zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom. W przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę:
- wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach – warunkiem zapłaty przez zamawiającego drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane będzie przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, którzy zawarli zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo na roboty budowlane, lub którzy zawarli przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo na dostawy lub usługi, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych;
- całości wynagrodzenia należnego wykonawcy po wykonaniu całości robót budowlanych – zamawiający będzie obowiązany przewidzieć udzielanie zaliczek, przy czym udzielanie kolejnych zaliczek przez zamawiającego wymaga przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, którzy zawarli zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo na roboty budowlane lub którzy zawarli przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo na dostawy lub usługi, biorącym udział w realizacji części zamówienia, za którą zaliczka została wypłacona.
W przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty zamawiający zobowiązany będzie wstrzymać – w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty – wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane albo wypłatę kolejnej zaliczki.
***
Obowiązek przedłożenia projektu umowy o podwykonawstwo oraz zawartej umowy o podwykonawstwo. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, będzie obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca będzie obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Zamawiający będzie mógł zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem będą roboty budowlane w przypadku, gdy umowa te nie będzie spełniała wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również w przypadku, gdy zastrzeżony w umowie termin płatności wynagrodzenia będzie dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem będą roboty budowlane będzie uważane za akceptację projektu umowy przez zamawiającego.
Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zobowiązany będzie do przedłożenia zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo na roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia. Zamawiający uprawniony będzie do zgłoszenia pisemnego sprzeciw do tej umowy o podwykonawstwo w przypadku, gdy umowa te nie będzie spełniała wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również w przypadku, gdy zastrzeżony w umowie termin płatności wynagrodzenia będzie dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo na roboty budowlane, będzie uważane za akceptację umowy przez zamawiającego.
Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zobowiązany będzie do przedłożenia zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem będą dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako niepodlegający niniejszemu obowiązkowi. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie będzie dotyczyło umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50.000 zł. Zamawiający będzie mógł określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo. W przypadku, gdy w umowie zastrzeżono termin zapłaty dłuższy niż 30 dni od daty doręczenia faktury lub rachunku, zamawiający poinformuje o tym wykonawcę i wezwie go do doprowadzenia do zmiany tej umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej.